Gewerblicher Grundstückshandel

Eine richtig schöne Falle, speziell für Immobilienbesitzern und Immobilieninvestoren, ist das Thema Gewerblicher Grundstückshandel. Hier solltest Du richtig fit drin sein.

Zunächst ein paar Hintergrundinformationen: Veräußerungsgewinne aus vermieteten Immobilien sind grundsätzlich nach zehn Jahren steuerfrei. Private Vermögensverwaltung nach Paragraf 23 Einkommensteuergesetz. Veräußerungsgewinne kleiner zehn Jahre, nämlich zwischen Ankauf und Verkaufsvertrag, sind einkommensteuerpflichtig, Paragraf 23 Einkommensteuergesetz, aber nicht gewerbesteuerpflichtig. Bis drei Objekte in fünf Jahren gilt also die private Vermögensverwaltung.

Allerdings ist dieser Punkt nicht starr. Hier gibt es verschiedene Ausnahmen, die die meisten Leute nicht kennen, und hier werden wir darauf eingehen. Ab dem vierten Objekt in fünf Jahren wirst Du automatisch als gewerblicher Grundstückshandel einqualifiziert. Zumindest grundsätzlich.

Und das bedeutet, es wird Einkommenssteuer fällig und Gewerbesteuer - und jetzt kommt das Fiese - und zwar rückwirkend vom ersten Objekt! Das heißt also, alle davor gelaufenen Objekte werden nun rückwirkend umqualifiziert.

Kommen wir hier zur Definition Gewerblichkeit nach Paragraf 15 Absatz 2 Einkommensteuergesetz. Hier wird Gewerblichkeit folgendermaßen definiert: Eine selbstständige, nachhaltige Betätigung mit einer Gewinnerzielungsabsicht. Und gerade das Thema Gewinnerzielungsabsicht ist immer zentrales Element sämtlicher Rechtsprechung dazu.

Dann geht es um Beteiligung am allgemeinen, wirtschaftlichen Verkehr. Hier brauchst Du aber nicht meinen, dass Du dafür wirklich einen Ladenbüro brauchst. Das geht sehr schnell. Auch darauf werden wir drauf eingehen.

Und es darf natürlich nicht Land- und Forstwirtschaft sein oder freie Berufe oder eine andere selbständige Tätigkeit. Also selbstständig wird per Paragraf 15 EStG nicht als gewerblich eingestuft.

So, was sind die Nachteile des gewerblichen Grundstückshandels?

Die Mieteinnahmen sind dann auch Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Das heißt, es wird voll gewerbesteuerpflichtig.

Veräußerungsgewinne werden als Differenz zwischen Buchwert und Kaufpreis gewertet - also sprich, die Abschreibungen zahlst Du alle zurück - und sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Das heißt, Du zahlst Deine Abschreibung nach und zahlst Gewerbesteuer drauf.

Grundstücke bzw. Immobilien im deutschen Recht sind Umlaufvermögen. Das heißt, Du kannst keine Abschreibung geltend machen. Es wird also praktisch als Zwischenhandelsware angesehen.

Dann entstehen Dir eventuell noch Kosten aus einer eventuellen Bilanzierungspflicht.

Jedoch, Gewerbesteuer ist auf die Einkommensteuer anrechenbar, Paragraf 35 Einkommensteuergesetz. Man kann pauschal sagen, dass wenn Du in einer Stadt wohnst, die ein Hebesatz von maximal 400 Prozent hat - dazu kommen wir dann später in den Steuergrundlagen -, dann ist es ungefähr null, null. Sobald es da drüber geht, zahlst Du drauf.

Aber auch hier ist es so, dass Du manchmal gewerblich sein möchtest. Hast Du beispielsweise eine Immobilie vor zehn Jahren zu teuer gekauft oder in einer schlechten Lage und sie ist jetzt weniger wert, dann machst Du ja faktisch einen Verlust. Und diesen Verlust kannst Du in der privaten Vermögensverwaltung nicht mit einzelnen anderen Einkunftsarten verrechnen.

Würdest Du es jedoch schaffen, das Objekt gewerblich umqualifiziert zu bekommen, dann könntest Du den Verlust daraus eventuell - je nachdem, wie Du es gestaltest - mit anderen Einkunftsarten verrechnen.

Aber das ist schon wieder ein bisschen kompliziert. Das wirst Du am Ende von Woche 1 gut verstehen.

Für den gewerblichen Grundstückshandel gibt es ein typisches Merkmal, das ist die sogenannte Drei-Objekt-Grenze.

Und die Frage ist, welche Objekte zählen in diese Drei-Objekt-Grenze rein? Du erinnerst Dich, drei Objekte innerhalb von fünf Jahren sind okay, ab dem vierten wird es bitter, und zwar rückwirkend.

Wichtig: Die meisten Leute denken, diese Grenze wäre starr. Nein, das ist sie nicht. Sie ist ein Richtwert.

Also, zu eigenen Wohnzwecken genutzte Immobilien zählen grundsätzlich nicht im Rahmen der Drei-Objekt-Grenze. Ist hingegen die Selbstnutzung nur vorübergehend, also kleiner fünf Jahre, dann wäre es schlau, wenn Du nachweisen könntest, dass es auf Dauer angelegt war, aber Du anhand von offensichtlichen Sachzwängen - die wurde zu klein, Du wolltest ein Büro reinsetzen, Du musstest umziehen, neue Freundin - das gute Ding leider frühzeitig verkaufen musstest.

Dann, Verkäufe von Ehepartnern zählen nicht. Jeder kann drei Objekte veräußern. So, und hier ist es z.B. wichtig, viele Ehepartner kaufen gemeinsam Immobilien und gehen gemeinsam ins Grundbuch. Das macht überhaupt keinen Sinn. Es gibt ja sowieso, je nachdem, ob sie Zugewinngemeinschaft haben oder nicht, die meisten haben Zugewinngemeinschaft, macht es eh keinen Unterschied. Der Nachteil ist allerdings, dass Du dann nur drei Objekte als Ehepaar verkaufen kannst innerhalb von fünf Jahren. Sonst könntest Du sechs.

Die Ausnahme ist also, zusätzliche Wirtschaftsgemeinschaft, GbR, in die alle oder Großteile der Grundstücke eingebracht sind. Also wenn die gemeinsam eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts haben - und die muss nicht unbedingt schriftlich vorhanden sein, die kann auch konstruiert werden - und ein Großteil der Grundstücke dort eingebracht ist, dann könnte es sein, dass sie zusammengerechnet werden. Muss man einfach nur wissen, da ein bisschen vorsichtig sein und zur Not den Steuerberater fragen.

Also, Vorsicht bei gemeinsamem Eigentum, damit halbierst Du die Objekte von sechs auf drei.

Grundsätzlich zählen dazu alle Grundstücke, Häuser, Eigentumswohnung. Wichtig: auch Garagen, wenn es ein eigenes Grundbuch dafür gibt und die Garage getrennt verkauft wird. Also verkaufst Du eine Wohnung und da ist eine Garage dabei mit einem getrennten Grundbuch und Du verkaufst es in einem Kaufvertrag, kein Problem. Verkaufst Du aber die Wohnung getrennt und die Garage getrennt, dann hast Du ein Problem. Dann gilt es als zwei Objekte.

Das Gleiche gilt übrigens, wenn Du die Wohnung behältst und zwei Garagen verkaufst, dann hast Du schon mal zwei Objekte weg.

Vorsicht: Auch ein Mehrfamilienhaus muss juristisch nicht unbedingt ein Mehrfamilienhaus sein. Es kann zum Beispiel sein, dass es nach dem Wohnungseigentümer-Gesetz aufgeteilt ist und eigentlich juristisch Eigentumswohnungen sind. Dann verkaufst Du nämlich nicht ein Haus, sondern fünf Wohnungen.

Eine weitere Möglichkeit wäre zum Beispiel, dass Du ein Grundstück oder eine Wohnung oder ein Haus einbringst in eine Gesellschaft und dafür Gesellschaftsanteile bekommst. Auch das würde in die Drei-Objekt-Grenze fallen, also würde zu den Objekten gezählt werden.

Dann gibt es noch so Spezialfälle, die schon ein bisschen nahe am Paragraf 42 Abgabenordnung dran sind, Gestaltungsmissbrauch. Nämlich, wenn inzwischen Errichtung, Erwerb, Modernisierung und Verkauf genau fünf Jahre sind, also Du ganz genau an der Grenze machst, ein enger Zusammenhang entsteht, also ein enger Zusammenhang, und zwar direkt vom Ankauf bis zum Verkauf, und Du praktisch beim Ankauf - und das leitet man daraus ab - schon eine bedingte Veräußerungsabsicht hattest. Und die Veräußerungsabsicht qualifiziert Dich oft in die Gewerblichkeit rein.

Bei Branchenkundigen kann sich dieser Zeitraum sogar auf zehn Jahre erweitern. Das wären zum Beispiel Bauunternehmer, Makler, Immobilieninvestoren etc.

Also hier lieber einmal mehr den Steuerberater fragen und er soll in seiner Datenbank nachschauen.

So, jetzt gibt es allerdings noch Sonderfälle, die auch mit weniger als drei Objekten zur Gewerblichkeit führen können. Zum Beispiel die Weiterveräußerung eines Hauses vor Fertigstellung - also Du machst den Kaufvertrag vor Fertigstellung - oder Schließen eines Vorvertrages. Oder auf Ankauf folgt unmittelbar die Bebauung und das Objekt wird direkt nach Abschluss der Bauarbeiten verkauft. Weil es einfach gewerbliches Handeln ist. Oder ein Grundstück wird von vornherein auf Rechnung und nach Wünschen des Käufers erbaut. Gewerbliche Handlung.

Oder der Verkäufer übernimmt über den bei Privatverkäufen üblichen Rahmen hinaus Gewährleistungspflicht. Das ist ein typisches gewerbliches Merkmal. Oder Du hast ein eigenes Bauunternehmen und das erbringt erhebliche Leistungen, die nicht wie unter fremden Dritten abgerechnet werden. Das heißt also, das machen Bauunternehmer ganz gerne, wenn sie Leerläufe haben, gerade keine Aufträge und ihre Mitarbeiter und Handwerker bohren in der Nase, dann setzen sie die bei eigenen Objekten ein und damit vermischen die praktisch die eigenen Objekte mit ihrem Gewerbebetrieb und dann gibt's auf die Mütze.

Weitere Indikatoren, also Anzeichen, für Gewerblichkeit sind: Das Bauvorhaben wird nur kurzfristig finanziert; enger zeitlicher Zusammenhang, wenn Branchenkundiger planmäßig arbeitet, also das geplant ist, bist Du praktisch beim 42 AO; oder, und das vergessen viele, vor der Veräußerung nicht unerheblich modernisiert wurde, mit dem Zweck, ein Wirtschaftsgut anderer Marktgängigkeit  - so heißt es, das heißt also, Du kaufst eine Hütte, hältst sie 17 Jahre und kurz vor Verkauf legst Du Parkett rein und machst praktisch eine andere Marktgängigkeit, so dass das Ding auf einmal total aufgehübscht ist.

Und wenn dann noch ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht, dann bist Du fällig und bist im gewerblichen Grundstückshandel. Und zwar gilt als Richtschnur: kleiner fünf Jahre und zwar beginnend mit Abschluss der Sanierungsarbeiten.

Das heißt also, wenn Du schon sowas planst, dann solltest Du das gleich am Anfang planen oder nach den ersten fünf Jahren. Und das beginnt zu laufen mit Abschluss der Sanierungsarbeiten. Das heißt, am Ende des fünften Jahres solltest Du mit den Sanierungsarbeiten fertig sein, so dass dann Jahr sechs, sieben, acht, neun, zehn … Und dann würde ich vielleicht auch nicht direkt im Jahr zehn verkaufen, sondern ein bisschen später und dann bist Du fein raus.

Auch eine ganz gefährliche Sache, auf die der eine oder andere schon bitter hereingefallen ist, sind stille Beteiligungen. Das ist nämlich eine sogenannte steuerliche Mitunternehmerschaft. Mit stillen Beteiligungen ist nichts verkehrt. Hast Du jedoch eine stille Beteiligung an einem Business mit gewerblichem Grundstückshandel, und zwar ab einer Beteiligung von zehn Prozent oder mehr als 250.000 EUR Anteil an dem Grundstück, dann zählen die Objektverkäufe dieser Handelsgesellschaft, z.B. GmbH, voll bei Dir mit rein, die infizieren Dir also komplett Deinen privaten Immobilienbestand. Wissen viele Immobilieninvestoren nicht, die werden sich noch ganz schön umschauen.

Es gibt aber auch Sonderfälle, die auch mit mehr als drei Objekten nicht zur Gewerblichkeit führen können. Zum Beispiel Nutzen zu eigenen Wohnzwecken. Oder Kauf und Verkauf waren ohne Gewinnerzielungsabsicht, z.B. Schenkungen an Angehörige oder teilentgeltliche Veräußerung. Das heißt, der Verkaufspreis übersteigt die Selbstkosten nicht. Oder Übertragung in Gesamthandsvermögen einer Personengesellschaft ohne Gegenleistung.

Bedeutet, Du würdest also z.B. mit Deinen Kindern und Deiner Frau eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufmachen und würdest die Immobilie dort hinein übertragen. Sofern Du dafür keine Gegenleistung kriegst, auch wenn es fünf Immobilien sind, wäre das kein gewerblicher Grundstückshandel und würde nicht unter die drei Objekte fallen.

Auch eine Realteilung wegen Bruchteilsgemeinschaft zur Übertragung auf Gesellschafter wäre auch kein Problem. Also Beispiel: Es ist … in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist ein Grundstück drin mit drei Häusern, ja, und juristisch ist das ein Grundstück und somit eine Immobilie. Und jetzt sagst Du: „Sehr gut, wir teilen es auf. Wir machen also drei Grundstücke drauf und jeder kriegt eins.“ Dann wäre das trotzdem kein gewerblicher Grundstückshandel. Es ging ja nur dadrum, diese Gemeinschaft aufzulösen. Macht ja eigentlich auch Sinn.

Jetzt gibt es noch weitere Sonderfälle, die auch mit mehr als drei Objekten nicht zur Gewerblichkeit führen, z.B. Erwerb ohne Veräußerungsabsicht. Aber Vorsicht, Du hast eine erhöhte Beweislast als Steuerpflichtiger, und zwar der Fokus liegt darauf: von Anfang an keine bestehende Veräußerungsabsicht.

So, was wären Pluspunkte dafür, also Dinge, die vermuten ließen, dass Du von Anfang an keine bestehende Veräußerungsabsicht gehabt hättest? Wäre zum Beispiel langfristige Finanzierung, größer fünf Jahre. Oder langfristige Vermietung.

Vorsicht hierbei, Notverkaufsgründe, also Krankheit etc., entkräften nicht die von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht. Es geht also immer auf den Punkt, nicht ob Du dann veräußern musstest, sondern ob Du von Anfang an keine Veräußerungsabsicht hattest.

Das ist nun mal die Rechtsprechung, was soll man machen. Und wichtig: Du hast hier die erhöhte Beweislast.

Noch ein paar wissenswerte Informationen zur Beteiligung am allgemeinen, wirtschaftlichen Verkehr. Und da seht Ihr, wie verrückt das teilweise ist. Auch bei Tätigkeit für nur einen Vertragspartner oder bei Einschaltung eines Maklers kann das als Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr gemessen werden.

Auch wenn nur ein kleiner Personenkreis in den Verkauf eingebunden wird und Verkäufer rechnet aber damit, dass es sich herumsprechen wird und er hat die grundsätzliche Bereitschaft, an jeden zu verkaufen, dann gilt das als Beteiligung am allgemeinen, wirtschaftlichen Verkehr. Kommen noch mehr Fakten zusammen, kann das sein, dass Du in die Gewerblichkeit rutscht.

Also, auch hier geht es wieder um das Zuweisen von Bedeutung.

Beteiligung am allgemeinen, wirtschaftlichen Verkehr kann auch vorliegen durch den Verkauf an Bekannte. Also, bloß weil es Bekannte sind, heißt es nicht, dass Du nicht am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen hast.

Oder wenn Auftraggeber sich „nur“ an einen Dritten wenden, der sich aber nach den Bestimmungen des Auftraggebers an den allgemeinen Markt wendet. Das heißt, Du schaltest einen Strohmann dazwischen, der sich dann für Dich am Markt wendet. Das wäre zum Beispiel Einschaltung eines Maklers oder eines Freundes, der praktisch macht, was Du möchtest. Das heißt, Du bist der faktische Marktteilnehmer und er ist nur Strohmann.

Wissenswerte Spezialfälle: Erbschaft bzw. vorweggenommene Erbfolge - bedeutet also, es wird Dir übertragen, von den Eltern zum Beispiel - dann müssen Erblasser und Erbe gesamt größer 10 Jahre sein, teilweise wird das also zusammengerechnet. Also hat Papa das Objekt schon zehn Jahre und überträgt es Dir danach, kein Problem. Hat er das fünf Jahre, musst Du es mindestens noch fünf Jahre behalten, bevor Du es verkaufst.

Aufteilung in Eigentumswohnungen für sich alleine und Veräußerung ist kein Umstand zur Gewerblichkeit. Und da gibt es ein Urteil zu und das Urteil sagt, das ist abzustellen auf die Dauer der Nutzung vor Veräußerung. Ist jedoch, kann ich Dir sagen, hochgefährlich. Also Eigentumswohnungen aufteilen und dann einzeln verkaufen, auch nach zehn Jahren, ist hochgefährlich. Solltest Du Dir genau anschauen und genau überprüfen.

Eine Parzellierung selbstgenutzter Grundstücke ist nicht unbedingt gewerblich. Wenn Du also ein bestehendes Grundstück nimmst und es in kleine Teile zerhackst, dann ist das nicht unbedingt gewerblich. An- und Verkauf über mehrere Jahre hinweg dagegen schon.

Wenn Du jetzt allerdings Baureifmachung von Grundstücken, Aufteilung nach Bebauungsplan in Parzellen und Veräußerung an Interessenten machst, dann ist das höchstwahrscheinlich schädlich, weil Du verhältst Dich wie ein gewerblicher Grundstückshändler.

Das heißt, Deine Handlungen werden sehr genau untersucht. Darauf kommt es an. Verhältst Du Dich gewerblich und hast Du von Anfang an eine Gewinnerzielungsabsicht?

Und jetzt kommt das Fiese, es gibt Paragraf 344 Absatz 1 Handelsgesetzbuch, kurz HGB: von einem Kaufmann vorgenommene Rechtsgeschäfte im Zweifel zum Geschäftsbetrieb. Bedeutet, wenn Du etwas machst als Privatperson oder als Gewerbe, also der Steuerprüfer versucht es Dir als Gewerbe unterzujubeln, dann beruft er sich auf Paragraf 344 Absatz 1 Handelsgesetzbuch und sagt: „Du, pass mal auf, wenn Du als Person gemäß 344 ein Rechtsgeschäft vornimmst, also einen Vertrag schließt, und man ist sich nicht ganz sicher, was es ist, dann ist es tendenziell ein Geschäftsbetrieb.“

Dafür gibt es aber eine ganz leichte Regel: Trenne einfach echten gewerblichen Grundstückshandel ab in Kapitalgesellschaften.

Also, wenn Du Aufteilungsgeschäfte oder Bauträgergeschäfte machst, dann mache es in Kapitalgesellschaften: GmbH, AG, UG etc.

Angenommen Du bist in die Falle getappt oder Du möchtest aktiv gewerblicher Grundstückshändler sein, dann ist ja die Frage: Wann beginnt denn jetzt eigentlich der gewerbliche Grundstückshandel? Und hier wird unterschieden, je nachdem, bei welchem Thema Du bist.

Geht es zum Beispiel um die Errichtung und Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang, dann geht es drum, Stellung des Bauantrags bzw. Einreichen der Unterlagen, ab da begann der gewerbliche Grundstückshandel. Und ab da wirst Du auch eingestuft.

Oder Du machst Erwerb und Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang, dann gilt Grundstückserwerb als Start des gewerblichen Grundstückshandels. Ab da kannst Du natürlich auch sehr viele Kosten gegenrechnen.

Oder Du hast z.B. Modernisierung/Sanierung - auch hier wichtig, bitte das Wort Modernisierung und Sanierung klären und nachschauen im Duden, das machen die Gerichte nämlich auch - und Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang - Du erinnerst Dich, fünf Jahre vorher nicht unbedingt anfangen zu renovieren, zumindest nicht maßgeblich -, dann beginnt das mit dem Beginn der Modernisierungs- oder Sanierungsmaßnahmen. Das heißt, der Beginn des Gewerbes ist mit Beginn der Modernisierungs- oder Sanierungsmaßnahmen.

Bist Du jedoch in der Problematik des Überschreitens der Drei-Objekt-Grenze, dann gilt hier der Grundstückserwerb als Start des Gewerbes.

So, und wenn Du jetzt hier diese vier Punkte anschaust, diese vier Punkte sind eigentlich die Hauptfallen. Also Errichtung und Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang, Erwerb und Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang, Modernisierung/Sanierung und Veräußerung in engem zeitlichen Zusammenhang - auch wenn Du es schon zehn Jahre hast - und Überschreiten der Drei-Objekt-Grenze. Diese vier sind eigentlich die Hauptpunkte.

Du kriegst von mir am Schluss dieses Videos noch eine schöne Grafik, wo Du das als Flow Chart praktisch Dir alles nochmal grafisch anschauen kannst. Dort ist das alles zusammengefasst, um das für Dich zu entscheiden.

Wenn wir uns also die Frage stellen: Wann beginnt der gewerbliche Grundstückshandel?, dann müssen uns auch die Frage stellen: Wann endet der gewerbliche Grundstückshandel? Also, wann kommen wir da wieder raus?

Und hierzu sagt die Rechtsprechung zwei Punkte: mit Verkauf des letzten Objekts oder durch die endgültige Einstellung der Verkaufstätigkeiten. Diese zwei Punkte sind dafür notwendig.

Wenn Du Dich allerdings mit diesem Problem konfrontiert fühlst, dann lass bitte Deinen Steuerberater die entsprechenden, einschlägigen Urteile raussuchen, dass auch klar definiert ist, was denn die endgültige Einstellung der Verkaufstätigkeiten bei einem Fall wie Dir wirklich der Fall ist.

Jetzt gibt es noch ein vereinfachtes Prüfschema Gewerblicher Grundstückshandel. Das ist also die vereinfachte Version von dem, was ich Dir erzählt habe, und dazu gibt es noch ein Riesen-BMF-Schreiben - also Bundesministerium der Finanzen - vom 26.3.2004.

Hier hast Du also ganz oben die Frage: Ist die Drei-Objekt-Grenze überschritten? und dann folgst Du einfach den Pfeilen: ja, nein, ja, nein, ja, nein, ja, nein. Und schon weißt Du, was los ist.

Und wenn Du auf der rechten Seite der Grafik schaust, die zwei größeren Kästchen, die zwei von unten, liegt ein Ausnahmetatbestand im Sinne von TZ 30 vor?, oder liegt ein Ausnahmetatbestande im Sinne von TZ 28, 29 vor? - Tz heißt Textziffer. Da musst Du einfach nur in diesem BMF-Schreiben nachschauen, aber diesen ganzen Text davon hab ich Dir oben hier zusammengefasst, da sind die wichtigsten Informationen drin plus noch ein paar zusätzliche Urteile.

In den Ressourcen findest Du übrigens dieses vereinfachte Prüfschema als PDF. Das würde ich mir an Deiner Stelle ausdrucken und zu meinen Unterlagen packen, inklusive übrigens auch dem BMF-Schreiben.